[9]《行政机关负有法定职责的时间节点——原告任伟成等诉上海市公安局宝山分局大华新村派出所不履行设置道路标牌法定职责案》，《中国行政审判案例（第四卷）》，中国法制出版社2012年版，第152页。

翁岳生编：《行政法》（2000）（上册），中国法制出版社2002年版，第217页。[32]参见杨东伟：《履行判决变更判决分析》，《政法论坛》2001年第3期，第91－97页。

笔者倾向于认定是前者。这说明以行政行为时的法律和事实为基础作出的合法行为，也可能在裁判时被撤销。［[11]］ （2）审查要点之二：不履行法定职责是否具有正当理由 本案中，法院并不认为被告收到原告履行法定职责申请以后，法定履职期限届满之前的职责变更能够成为被告不答复的正当理由。因此，应当以行政行为时为实体法判断时点，适用新的《门弄号管理办法》。这里需要注意的是, 实践中存在一种形式上为拒绝履行, 实质上为无正当理由逾期不予答复的情形。

例如，我国《专利法》第二章就明确规定了专利授予行政行为的条件，其中包括判断专利新颖性的时点———申请日。（二）履行法定职责的程序规范与组织规范的适用 如果实体法上没有明确规定，则需要在理论上探讨应当以什么时点的实体法律来判断行政行为的合法性或者个人请求权是否成立。理由在于，检察建议作为一个前置程序，核心的目的在于分流案件，节约司法成本。

当然，在绝大多数情况下，请求权存在意味着拒绝或者不予答复违法。[12]前引［9］，第154页。[33]参见前注［25］，江必新、梁凤云书，第1666页。［[25]］这种观点强调对相对人既得利益的保护，但涉及公民权利义务的实体法规范的变更是否一定触及公民的既得利益呢？例如，相对人申请行政许可，其在获得行政许可前是否有所谓的既得利益。

实体法上的判断时点的确定应该是特定实体法立法者的任务，比如行政处罚的设定者有权确立处罚的合法要件及合法要件的判断时点。针对被告事否具有原告申请其履行的法定职责，法院认为原告向被告提出要求履行法定职责的申请在新法施行以前，被告的法定履职期限届满即不作为的行为发生在新法施行以后，故实体上判断被告是否具有原告申请履行的法定职责应当适用旧法。

[31]参见孔祥俊：《法院在实施行政许可法中的监护作用》，《法律适用》2004年第8期，第30页。原告存在被告理应履行法定职责产生的合理预期，如果发生阻却被告履行法定职责的正当理由，被告均应给予原告答复，说明理由。（二）确认违法判决应采用行政行为时基准 确认不履行法定职责违法判决的核心要义是对行政合法性作出判断, 并不判令被告采取积极行为实现相对人权利。[28]参见林三钦：《行政法令变迁与信赖保护——论行政机关处理新旧法秩序交替问题的原则》，《行政争讼制度与信赖保护原则之课题》，新学林出版股份有限公司2008年版，第323－345页。

例如, 行政机关在法定履职期限内未作出颁发抚恤金决定, 而实质上行政机关是在无正当理由的情况下故意拖延至新的法律规范实施后, 从而适用不利于申请人的新的法律规范并最终作出拒绝颁发抚恤金决定。王天华：《框架秩序与规范审查——华源公司诉商标局等商标行政纠纷案一审判决评析》，《交大法学》2017年第1期，第168－169页。[10]前引［9］，第153页。前注［25］，江必新、梁凤云书，第1541页。

[9]《行政机关负有法定职责的时间节点——原告任伟成等诉上海市公安局宝山分局大华新村派出所不履行设置道路标牌法定职责案》，《中国行政审判案例（第四卷）》，中国法制出版社2012年版，第152页。被告收到原告的信访件后，未履行法定职责，也未给予原告答复，其行为已经构成了行政不作为，故请求法院判令被告立即履行安装行知路356弄标牌的法定职责。

当诉讼法上判断基准时确定为作出行政行为后的裁判时时，这实际就意味着司法裁判者可以在一定程度上超越行政机关的首次判断权，这关系到司法权和行政权的分工。当然，如何体系性地建构行政诉讼案件中判断基准时的一般理论，是需要理论研究者与司法裁判者共同推进的。

在行政许可领域，理论认为行政许可是《座谈会纪要》中所指的根据行为性质应当适用新法的典型，但同时也承认了即使行政许可领域亦可以有例外。其理由在于:第一，从法不溯及既往的原则出发，新、旧法法律适用的一般规则为：实体从旧、程序从新。［[18]］ 对于撤销之诉的判断基准时问题，理论上存在不同的学说，包括行政行为时说、区别对待说和言辞审理终结时说等理论。为了防止即刻危险的发生，应当认可强制措施行为时作为该强制措施实体法上的判断时点。然而，最高人民法院的新近判决指出，以作出行政行为之后的事实、证据或者法律发生变化为由，确认原行政行为合法或违法亦存在可能性。具体而言, 法院应当基于哪一时间节点的法律和事实对行政机关的职责或义务进行司法审查, 即存在所谓诉讼法上的判断基准时问题。

第二，从保护相对人合法权益的角度出发，相对人只能根据其提出申请时的法律规定来判断应当向哪一个行政机关提出要求履行法定职责的申请。比如，相对人已经进口的产品根据进口时法律本无需强制检验，但新法为了防止传染病的扩散规定可以进行强制检验。

［[10]］ 针对此问题，最高法院行政庭在评析指出存在两种对立观点。结 语 诉讼法上的判断基准时和实体法上的判断时点分别应是行政诉讼法立法者和具体实体法立法者的任务。

行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。[35]Schenke, aaO. Fn.[17], Rn. 849 ; Hufen, aaO. Fn.[17], §24 Rn. 8ff. [36]《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第九条：人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据。

传统行政法理论将法院的司法审查定义为针对行政机关首次法律适用的第二次法律适用。这里需要注意的是, 实践中存在一种形式上为拒绝履行, 实质上为无正当理由逾期不予答复的情形。[40]参见沈岿：《检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任》，《中国法律评论》2017年第5期，第79页。也就是说，是将不依法履行职责理解为行政机关未履行法律确定的职责，还是将其解释为未履行检察建议要求的职责？如果是前者，虽然行政公益诉讼作为客观诉讼区别于主观诉讼，但在判断基准时问题上则并无特别之处。

如果实体法上对于依据什么时点下的法律和事实作出行政行为已有明确规定，或者法律明确规定了新旧法律变更的过渡条款，那么判断时点的确定就相对简单。笔者认为此时的问题可以转化为：在法律规范发生变化的情况下，新法秩序下的公益和旧法秩序之下的私益的权衡问题。

因此，笔者将该问题称之为实体法上的判断时点。行政公益诉讼判断基准时的特殊性就在于履职期限届满时或拒绝履行时确定，是否应当考虑检察院检察建议中要求行政机关履职的期限。

笔者将这一问题称为诉讼法上的判断基准时。满足两个要件，被告应当履行对内对外的程序性义务。

因此，应当是行政诉讼法的立法者需要解决的问题。摘要:  在行政机关不履行法定职责的案件中, 当新旧法律更替时行政机关是否仍具有相应职责以及是否应当履行相应职责, 通常会存在判断难题。第一层次审查事项包括：（1） 原告是否提出过申请。《门弄号管理办法》 （2009）中并没有针对职权主体变更后，对已经接受但未完成的门牌号码安装申请如何处理的过渡条款。

这说明以行政行为时的法律和事实为基础作出的合法行为，也可能在裁判时被撤销。［[19]］比较而言，言辞审理终结时说则是将撤销之诉定位于实体法上清除请求权的执行，而判断原告清除请求权的关键时点是言辞审理终结时。

［[37]］还有研究认可这种例外，并加以限定认为如果适用旧的法律规范对申请人更为有利，变更后的法律并未废止或者禁止该许可，且适用旧的法律规范并不违反公共利益的, 可以适用旧的法律规范。以任伟成案为例，《门弄号管理办法》的修改涉及的只是法定职权在各部门间的分工，并没有涉及法定职责的具体内容，不触及个人的实体请求权。

[32]参见杨东伟：《履行判决变更判决分析》，《政法论坛》2001年第3期，第91－97页。（四）行政公益诉讼中履职期限届满时或拒绝履行时的确定 行政公益诉讼制度在两年多的试点实验之后被正式纳入行政诉讼法之中。